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律师办理私募业务须关注的18个刑事法律问题指引
发布时间 : 2020-02-13

第一条【基础法律、法规、司法解释、部门规章依据】

包括但不仅限于如下基础法律、法规、司法解释、部门规章依据

1、中华人民共和国刑法

2、中华人民共和国刑事诉讼法

3、最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)

4、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见

5、中华人民共和国公司法

6、中华人民共和国合伙企业法

7、中华人民共和国证券法

8、中华人民共和国证券投资基金法

9、中华人民共和国信托法

10、最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》等

11、《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》

12、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》

13、最高人民法院《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》等相关司法解释

14、各省、自治区、直辖市高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见

鉴于我国私募基金行业发展尚处于早期培育阶段,而针对私募基金资本运作行为以及发起人、合伙人资金募集行为进行规制的专门法律尚未制定。

第二条【关于行政认定的问题】

1、行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。

2、公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质,对于案情复杂、性质认定疑难的案件,可参考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定。

第三条【私募股权投资与非法集资的区别】

目前,我国暂时没有针对于私募股权的专门立法,针对私募股权投资领域内的非法集资如何界定,可以从私募的成立、私募对象、发行方式、投资者人数、保底承诺等诸多方面进行认定。

第四条【非法集资的主要行为形式】

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定所列具体非法集资行为如下:

(1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

(2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

(3)以代种植(养殖)租种植(养殖)联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;

(4)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

(5)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;

(6)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;

(7)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;

(8)以投资入股的方式非法吸收资金的;

(9)以委托理财的方式非法吸收资金的;

(10)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;

(11)其他非法吸收资金的行为。

第五条【私募基金非法集资涉及的罪名】

1、私募基金的资金募集方式与非法集资中的资金募集方式具有某种程度的相似性,私募基金涉嫌非法集资及犯罪的问题较为突出。

2、非法集资犯罪作为一类犯罪,主要涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票公司企业债券罪、欺诈发行股票债券罪、非法经营罪、虚假广告罪、组织领导传销活动罪、擅自设立金融机构罪共7项罪名。

第六条 【刑法176条:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款】

1、【犯罪认定】

违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

2、【不构成犯罪的情形】

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的,应当认定为向社会公众吸收资金,不属于“针对特定对象吸收资金”的行为。

3、违反国家金融管理法律规定,未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金,实施下列行为(注:《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定所列行为)之一的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

4、【刑事犯罪数额执行标准和情节认定标准】

非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:

(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;

(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

(4)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

5、具有下列情形之一的,属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”:

(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;

(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;

(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;

(4)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

6、非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。

7、非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

8、【刑罚】

《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

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